W przypadku ogłoszenia upadłości niezwykle często mamy do czynienia z sytuacją, kiedy majątek upadłego nie wystarcza na zaspokojenie wszystkich wierzycieli. Przepisy prawa upadłościowego przewidują ściśle określone kategorie zaspokojenia. Wierzyciele zaszeregowani w dalszych kategoriach mogą zostać spłaceni przez syndyka dopiero wówczas, gdy wszyscy wierzyciele z kategorii wcześniejszych otrzymają swoje należności. Jeśli zatem wierzytelność będzie umieszczona w wyższej kategorii, to zwiększają się szanse na odzyskanie długu. Dlatego ważnym jest optymalny wybór takich zabezpieczeń na etapie kontraktowania, które pozwolą przeskoczyć miejsce w kolejce wierzycieli.

Słabsze zabezpieczenia

Do grupy zabezpieczeń, z którymi wiąże się najmniejsza ochrona wierzyciela w upadłości, należą:

1. weksel,
2. dobrowolne poddanie się egzekucji (art. 777 kpc, czyli tzw. „trzy siódemki”),
3. zabezpieczenie sądowe.

Weksel generalnie daje przewagę polegającą na możliwości uzyskania orzeczenia sądowego w prostszym, szybszym i tańszym trybie. Niestety weksel nie działa w upadłości, ponieważ w żaden sposób nie wypływa na potencjalny stopień zaspokojenia (nie daje pożądanego pierwszeństwa). Weksel jedynie ułatwia samo zgłoszenie wierzytelności.

Dobrowolne poddanie się egzekucji ma tę zaletę, że pozwala ominąć długotrwały etap sądowy w procedurze odzyskiwania długu. Dzięki tzw. „trzem siódemkom” sprawa może być niemal od razu skierowana do komornika, bez konieczności uzyskiwania wyroku sądu, a jedynie po uzyskaniu klauzuli wykonalności. Ten sposób zabezpieczenia oszczędza więc czas i koszty, ale nie działa w upadłości. Nawet jeśli upadły dobrowolnie poddał się egzekucji, to wierzyciel i tak musi zgłosić wierzytelność syndykowi, która nie staje się bardziej uprzywilejowana.

Wierzyciel, który prowadzi proces i dostrzega problemy finansowe swojego kontrahenta, może domagać się udzielenia przez sąd zabezpieczenia na czas trwającego postępowania, np. w postaci zajęcia rachunku bankowego.Jeśli sąd udzieli takiego zabezpieczenia, to wówczas komornik zajmie środki na rachunku kontrahenta (pozwanego), a następnie przekaże pieniądze na rachunek depozytowy sądu, gdzie będą oczekiwały na pozytywne zakończenie sprawy sądowej. Niestety, postanowienie o zabezpieczeniu nie może być wykonywane po ogłoszeniu upadłości kontrahenta. Jeśli w trakcie procesu kontrahent ogłosi upadłość, wówczas komornik ma obowiązek przekazać zabezpieczone środki z depozytu sądowego na rachunek bankowy syndyka. Reasumując, zabezpieczenie sądowe nie daje żadnej korzyści w przypadku ogłoszenia upadłości kontrahenta.

Lepszym zabezpieczeniem jest „dodatkowy dłużnik”, np. poręczyciel. Poręczenie daje oczywistą przewagę – wierzyciel może wedle swojego wyrobu egzekwować cały dług nie tylko od dłużnika głównego, ale i od dłużnika dodatkowego (poręczyciela). Z uwagi na możliwość wyboru, poręczenie niewątpliwie zwiększa szanse na odzyskanie należności, natomiast nie zabezpiecza w każdym przypadku. Wierzyciel będzie miał problem, jeśli zarówno dłużnik główny jak i dodatkowy będą mieć problemy finansowe.

Silniejsze zabezpieczenia („prawo odrębności”)

Silniejszymi zabezpieczeniami, które istotnie poprawiają sytuację wierzyciela w postępowaniu upadłościowym, są:

1. hipoteka,
2. zastaw,
3. zastaw rejestrowy.

Te zabezpieczenia w upadłości dają przywilej w postaci tzw. „prawa odrębności”.

Prawo odrębności umożliwia zaspokojenie wierzyciela hipotecznego lub zastawniczego bezpośrednio z uzyskanej przez syndyka ceny sprzedaży przedmiotu zabezpieczenia. Czyli syndyk sprzedając np. nieruchomość obciążoną hipoteką ma obowiązek w pierwszej kolejności zaspokoić wierzycieli zabezpieczonych hipoteką na tej sprzedanej nieruchomości. Kolejność zabezpieczeń ustala się zgodnie z regułami ogólnymi. Przykładowo, jeśli nieruchomość jest obciążona trzema hipotekami, to zaspokojona w pierwszej kolejności będzie wierzytelność zabezpieczona hipoteką wpisaną na najwyższej pozycji, a potem w kolejności będą zaspokajane następne o tyle, o ile pozostaną na to środki. Trzeba przy tym pamiętać, że cena uzyskana ze sprzedaży nie zostanie w całości przeznaczona na spłatę wierzycieli, gdyż syndyk jej część przeznaczy na pokrycie kosztów upadłości.

Co ważne, wyżej opisane zabezpieczenia rzeczowe dają możliwość zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia również odsetek za okres po ogłoszeniu upadłości. Pozostali wierzyciele takiego przywileju nie mają – odsetki naliczane są tylko do dnia ogłoszenia upadłości.

W przypadku zastawu rejestrowego, wierzyciel (zastawnik) może przejąć na własność rzecz obciążoną zastawem, jeśli taką możliwość przewiduje umowa zastawnicza. Ta zasada działa również w upadłości, z jednym istotnym zastrzeżeniem. Zastawnik nie ma prawa przejęcia na własność rzeczy obciążonej zastawem rejestrowym, jeśli ta rzecz stanowi składnik przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji, syndyk sprzeda całe przedsiębiorstwo, a wierzyciel zostanie przez syndyka zaspokojony na zasadzie prawa odrębności.

Zabezpieczeniem dającym przewagę w upadłości, jest także przewłaszczenie na zabezpieczenie. Przewłaszczenie na zabezpieczenie to umowa, na podstawie której dłużnik zabezpieczając (gwarantując) wykonanie swojego zobowiązania przenosi własność rzeczy na wierzyciela, natomiast wierzyciel po wykonaniu zobowiązania przez dłużnika musi własność tej rzeczy przenieść z powrotem na dłużnika. Do czasu wykonania zobowiązania przez dłużnika właścicielem rzeczy pozostaje wierzyciel. Aby taka umowa była skuteczna w postępowaniu upadłościowym musi zostać zawarta z datą pewną. W przeciwnym wypadku zastrzeżenie własności w upadłości nie będzie skuteczne wobec masy upadłości, wobec czego przewłaszczona rzecz mimo braku spłaty długu, będzie uważana za własność dłużnika. Jeśli umowa zostanie zawarta z datą pewną, przewłaszczona rzecz będzie zarządzana a następnie sprzedana przez syndyka, ale środki ze sprzedaży będą rozdysponowane na zasadzie tzw. „prawa odrębności”, czyli z pierwszeństwem dla wierzyciela korzystającego z przewłaszczenia na zabezpieczenie.

Reasumując: biorąc pod uwagę ryzyko upadłości warto przede wszystkim sięgać po zabezpieczenia rzeczowe, które chronią wierzycieli zarówno w upadłości jak i w klasycznej egzekucji. W związku z tym, że postępowania sądowe trwają coraz dłużej, naszym klientom zalecamy stosować kombinacje zabezpieczeń. np. dobrowolne poddanie się egzekucji (pozwalające ominąć czasochłonny i kosztowny proces sądowy) oraz ustanowienie hipoteki (dającą pierwszeństwo zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia).

Co z kaucją gwarancyjną?

Kaucja gwarancyjna jest traktowana przez uczestników obrotu jako najpewniejsza forma zabezpieczenia, ale czy słusznie? Kaucja gwarancyjna jest jednym z powszechnie stosowanych sposobów zabezpieczenia roszczeń z umów o roboty budowlane oraz umów najmu. Taki sposób zabezpieczenia jest optymalnym narzędziem z punktu widzenia wierzyciela – jeśli dłużnik nie wykona swojego zobowiązania, to wówczas wierzyciel może od razu skorzystać ze środków przekazanych mu przez dłużnika tytułem gwarancji. Problem jednak w tym, że w razie ogłoszenia upadłości dłużnika, tak zdeponowane u wierzyciela środki nie muszą wcale dawać szansy zaspokojenia. Z dniem 1 stycznia 2016 r. weszła w życie nowelizacja prawa upadłościowego, która dała syndykowi możliwość odstąpienia od każdej umowy zawartej przez upadłego. W poprzednim stanie prawnym, syndyk mógł odstąpić tylko od umowy wzajemnej. Na tle poprzedniego stanu prawnego istniał spór czy umowa kaucji gwarancyjnej jest umową wzajemną, od której odstąpić mógł syndyk.

W uzasadnieniu nowelizacji ustawodawca wprost odniósł się do umowy kaucji gwarancyjnej, wskazując, iż:

„Projekt przewiduje również zmianę art. 98 p.u.n. poprzez wprowadzenie rozwiązania umożliwiającego syndykowi odstąpienie od umów niebędących umowami wzajemnymi, których stroną jest upadły, oraz zabezpieczenie kontrahentów upadłego poprzez możliwość dochodzenia odszkodowania za skutki wywołane tym odstąpieniem. Rozwiązanie to będzie miało istotny wpływ na roszczenia wynikające z kaucji gwarancyjnych poprzez wprowadzenie zasady zwrotu środków z kaucji gwarancyjnych do masy i zaspokajania potencjalnych roszczeń gwarancyjnych w drodze zgłoszenia wierzytelności do masy. Proponowana zmiana rozstrzyga sporną w orzecznictwie kwestię uprzywilejowania potencjalnych roszczeń gwarancyjnych wierzycieli upadłego zabezpieczonych kaucją gwarancyjną w stosunku do pozostałych wierzycieli. Jednocześnie, w celu zabezpieczenia słusznych praw kontrahenta upadłego, wprowadza się zasadzę, że odstąpienie od każdej umowy wymaga zgody sędziego-komisarza, który wydając zgodę, kieruje się celem postępowania upadłościowego, biorąc także pod uwagę ważny interes drugiej strony umowy. Druga strona umowy będzie również miała prawo zaskarżenia postanowienia sędziego- -komisarza.”

W związku z nowelizacją przepisów, aktualnie nie ma już żadnych wątpliwości, że syndyk może odstąpić od umowy kaucji gwarancyjnej, a tym samym pozbawić wierzyciela uprzywilejowania.

***

Poszukując skutecznych zabezpieczeń w postępowaniach upadłościowych, nie można pominąć gwarancji bankowych (ubezpieczeniowych). Czy gwarancje są skuteczniejsze niż kaucje gwarancyjne? Ze względu na wielość wątków związanych z tymi zabezpieczeniami, kolejne moje opracowanie poświęcę w całości tej problematyce.