Odczuwalne spowolnienie gospodarcze i spodziewany w niedługim czasie wzrost liczby postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych, to realne zagrożenia dla stabilnego funkcjonowania przedsiębiorstwa. Dlatego tak ważne jest korzystanie z dobrych praktyk na etapie zawierania umowy, zabezpieczających przed kryzysem finansowym kontrahenta. Upadłość kontrahenta brzmi jak wyrok, który często uniemożliwia odzyskanie długu. Przed takim niekorzystnym skutkiem można się jednak zabezpieczyć.

Dlaczego mimo kryzysu statystyki wyglądają optymistycznie?

Mimo kryzysu spowodowanego pandemią COVID-19, statystyki mogłyby napawać optymizmem. W III kwartale 2020 r. liczba otwartych postępowań upadłościowych wyniosła 136, natomiast w analogicznym okresie 2019 r. ogłoszono aż 192 upadłości. Jednak nie można dać zwieść się wyłącznie statystykom. Spadek liczby upadłości wynika bowiem z trzech powodów.

Po pierwsze, warunkiem uzyskania niektórej pomocy publicznej jest funkcjonowanie przedsiębiorstwa przez określony czas od wypłaty transzy, co wyklucza możliwość sięgania po upadłość. Po drugie, od kwietnia 2020 r. obowiązują tzw. „wakacje upadłościowe”; dłużnik w czasie epidemii nie ma obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Dłużnik może taki wniosek złożyć, ale nie ponosi odpowiedzialności, jeśli będzie nadal próbował ratować swoje przedsiębiorstwo. W końcu, ustawodawca przewidział w Tarczy 4.0. procedurę uproszczonej restrukturyzacji, która systematycznie wypiera dotychczasowe postępowania restrukturyzacyjne, a także upadłość.

Uproszczona restrukturyzacja stanowi aktualnie ponad 70% wszystkich otwartych postępowań restrukturyzacyjnych. W związku z tym, że nie wszystkie restrukturyzacje zakończą się sukcesem, „wakacje upadłościowe” niedługo się skończą, a także upłynie termin przejściowy wymagany dla utrzymania przedsiębiorstwa przepisami dotyczącymi pomocy publicznej, spodziewamy się w niedługim czasie fali wniosków o ogłoszenie upadłości.

Jak dostrzec problemy finansowe kontrahenta?

Przede wszystkim należy koncentrować swoją uwagę na sprawdzeniu wiarygodności finansowej na etapie kontraktowania, czyli na etapie zawierania umowy. Niestety dostępne narzędzia nie dają 100% ochrony, ale pozwalają w pewnych sytuacjach ograniczać niepotrzebne ekonomicznie ryzyko.

Przede wszystkim – jeśli naszym kontrahentem jest spółka handlowa – trzeba sięgać po sprawozdania finansowe, które od października 2018 r. spółki mają obowiązek publikować na elektronicznej platformie (Repozytorium Dokumentów Finansowych). E-sprawozdania finansowe są dostępne nieodpłatnie dla każdej zainteresowanej osoby. W Repozytorium Dokumentów Finansowych publikowane są również opinie biegłych rewidentów. Jeśli spółka nie publikuje sprawozdań (choć ma taki obowiązek), a opóźnienie jest znaczne, trzeba założyć, że spółka chce ukryć informacje o kłopotach finansowych.

Kolejnym cennym źródłem informacji jest Rejestr Dłużników Niewypłacalnych, zawierający informacje m.in. o prowadzonych wobec podmiotu egzekucjach, które zostały umorzone z powodu bezskuteczności. Rejestr, będący częścią Krajowego Rejestru Sądowego, jest płatny i działa na razie niestety w formie „papierowej”. Rejestr Dłużników Niewypłacalnych zostanie zastąpiony w przyszłości przez Centralny Rejestr Zadłużonych, który będzie dostępny online. W Rejestrze Dłużników Niewypłacalnych nie znajdziemy jednak informacji o tym jakie konkretnie podmiot posiada długi.

Warto również korzystać z tzw. białej listy podatników, która potwierdza fakt wpisania podmiotu do rejestru VAT. Na białej liście podatników podatnik VAT ma obowiązek informować o swoim rachunku rozliczeniowym, na który muszą być przekazywane środki pieniężne w ramach transakcji o wartości przekraczającej 15.000 zł. Jeśli przyszły kontrahent jest podatnikiem VAT, ale nie jest ujęty na białej liście, to istnieje ryzyko zamiaru ukrywania przepływów pieniężnych, co rodzi obawy o jego kondycję finansową.

Poza wspominanymi środkami można korzystać z usług komercyjnych biur informacji gospodarczej, które odpłatnie udzielają szczegółowych informacji na temat zadłużenia podmiotów, w tym informacji o wysokości konkretnych długów.

Jak bezpiecznie zakończyć umowę w przypadku ryzyka niewypłacalności kontrahenta?

Dostrzegając problemy finansowe kontrahenta, naturalnym zachowaniem jest chęć zakończenia współpracy, a więc maksymalne ograniczenie grożących strat. Trzeba jednak pamiętać, że przepisy prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego zakazują wypowiadania umów w razie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (otwarcie restrukturyzacji) oraz ogłoszenia upadłości (otwarcia restrukturyzacji). Nawet jeżeli w umowie znajdzie się klauzula (z pozoru) pozwalająca na rozwiązanie umowy z tego powodu, to nie będzie można z niej skutecznie skorzystać.

Strona umowy nie może być jednak zmuszana, wbrew jej woli, do utrzymywania relacji gospodarczej w sytuacji, gdy nie akceptuje poziomu ryzyka związanego z brakiem osiągnięcia spodziewanego efektu gospodarczego z uwagi na symptomy złego stanu finansowego kontrahenta. Określenie w umowie bezpiecznej klauzuli zakończenia współpracy jest jednak wyzwaniem. Przepisy prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego przewidują tzw. klauzulę obejścia prawa, oznaczającą, że postanowienia umów uniemożliwiające lub utrudniające osiągnięcie celu postępowania są bezskuteczne względem masy upadłościowej lub masy układowej i sanacyjnej. Celem postępowania upadłościowego jest zaspokojenie wierzycieli w najwyższym stopniu, a wobec tego partykularny interes wierzyciela musi ustąpić interesowi ogółu wierzycieli. Z kolei postępowanie restrukturyzacyjne jest prowadzone w celu zawarcia układu z wierzycielami oraz w celu uniknięcia upadłości. W pewnych sytuacjach próba wypowiedzenia umowy z uwagi na niewypłacalność lub zagrożenie niewypłacalnością kontrahenta może okazać się nieskuteczna.

W doktrynie przeważa stanowisko, iż lista niedopuszczalnych przyczyn wypowiedzenia umów jest zamknięta. To oznacza, że są dopuszczalne klauzule umowne, zastrzegające prawo zmiany lub rozwiązania umowy w innych sytuacjach, na przykład w razie zaistnienia samego stanu niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością. Biorąc pod uwagę zasygnalizowane wcześniej ryzyko zarzutu obejścia prawa, w pewnych sytuacjach nie będzie można wypowiedzieć umowy z uwagi na niewypłacalność lub ryzyko niewypłacalności kontrahenta. W każdym przypadku musimy ocenić, czy wypowiedzenie konkretnej umowy może „storpedować” cele upadłości albo restrukturyzacji, a więc obniżyć poziom zaspokojenia wszystkich wierzycieli albo przeszkodzić w zawarciu układu. Wypowiedzenie nie może pozbawiać możliwości prowadzenia działalności przez kontrahenta. Dlatego wypowiedzenie umowy dzierżawy nieruchomości, w której kontrahent prowadzi działalność, należy uznać za niedopuszczalne.

Mając to na uwadze, bezpieczne klauzule „wyjścia” z umowy powinny być rozbudowane i powinny uwzględniać nie tylko stan niewypłacalności lub zagrożenia wypłacalności kontrahenta, ale przewidywać inne zdarzenia upoważniające do wypowiedzenia umowy. To, kiedy nasz kontrahent staje się niewypłacalny lub jest zagrożony niewypłacalnością jest ocenne i często wymaga wiedzy specjalistycznej. W związku z tym warto zastrzegać inne konkretne i obiektywne sytuacje, w których wypowiedzenie umowne będzie dopuszczalne. Przykładowo takimi zdarzeniami może być, np. podjęcie czynności przygotowujących do wszczęcia upadłości lub restrukturyzacji (np. przygotowania wstępnego planu restrukturyzacyjnego lub bilansu na cele postępowania upadłościowego). Można też wspólnie z drugą stroną ustalić w umowie wskaźniki finansowe (zadłużeniowe), których naruszenie będzie stanowiło sygnał nieakceptowanego dla drugiej strony pogorszenia sytuacji finansowej kontrahenta, uprawniającego do wypowiedzenia umowy.

Omawiany problem, z punktu widzenia konkraktowania, jest jednym z trudniejszych do rozwiązania w sposób skuteczny, nie budzący wątpliwości i godzący interesy stron umowy. Dlatego wymaga – niezależnie od możliwości wypracowania standardów – indywidualnego podejścia w różnych umowach i w różnych sytuacjach biznesowych.